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前文的考察表明，这些指摘无疑是符合实情的。

[24]我国民国时期的政治学家萨孟武创立了宪章和宪律概念，区分作为整体的宪法和作为法律的宪法。主流理论于不自觉间偷换概念，将救济等同于实施，导致司法绝对主义的幽灵徘徊不去，抹杀了立法机关的存在空间。

我国宪法教科书在区别宪法和法律之时，主流观点认为宪法最高法，与宪法相抵触的法律无效。遗憾的是，一代又一代宪法学人陷入违宪审查的迷梦，醉饮司法绝对主义的毒醪，甘之如饴。这种假定的权威或者是神，或者是理性，或者是自然正义，其在方法上是哲学的而非法律的。[32]毛泽东对新民主主义社会蓝图的描绘，实现了马克思主义中国化过程中的一次重大飞跃，奠定了人民共和国的理论基石。毛泽东说道：人民的国家是保护人民的。

萨氏是国内最早介绍施密特理论的学者，他在其所著的《政治学》一书中使用了这些名称。参见【美】詹姆斯 B. 塞耶：《美国宪政理论的渊源与范围》，张千帆译，载《哈佛法律评论：宪法学精粹》，法律出版社2005年，第18-20页。[4] [德]卡尔.恩吉施:《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004，第127页。

[10] [德]卡尔.施密特：《宪法的守护者》，李君韬，苏慧婕译，商务印书馆2008年，第102页。民主集中制的人民代表大会制度非三权分立和司法至上，法治主义需要加强法律的权威而非质疑和弱化，立法机关仍然是基本权利保护的首重。虽然救济和执行是法院和行政机关在执行法律之时适用的方法，但都包含着实施的意涵，同样适用于宪法，即通过解释、界定、补充宪法的含义，宣告宪法规范的具体内容。[12] See Thomas E Baker ,Jerre S. Williams ,Constitutional Analysis ,2003 by West, a Thomson Business，p133. [13] [美]尼尔.戴文思，路易斯.费希尔：《民主的宪法》，李松锋译，译林出版社2015，封底页。

在自然法时期，人们对法律既无多少知识，也并非真正的信赖，而是通过假定的权威维系对法律的信仰。[34] 毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社 1985年，第24、25页。

同时，也还不是苏联式的、无产阶级专政的民主政治。事实性规范既是将宪法视为原则，也是将宪法作为政治事实，还是将宪法作为整体看待的方式，即宪法是一个政治文件，具有纲领性和政策性，表达了制宪者的政治抱负和道德追求。[4]这说明，法律帝国的权杖已经从立法者的手中转移到解释者的手中，法律的含义不再依靠立法者界定，而是依赖解释者，法律帝国一跃成为解释的共同体或者解释的帝国。这种保护确实被认为是普遍道德真理或善（generalized moral rightness or goodness ）。

这意味着在讨论审查模式向实施模式转变之前，依然需要追问宪法是什么，即对宪法作何种理解决定了宪法实施的方式。[27]易言之，自由主义不应是我国宪法理论的主导哲学，它夸大了立法机关对基本权利的敌意，将自由仅仅视为免于政府的侵犯，在忽略了参与政治的同时将政府的作用限于防止暴力和欺诈。狭义上，宪法守护者界定宪法含义是为了监督和制止其他机构违反宪法，广义上，实施宪法的主体界定宪法含义是为了将宪法价值体现在生活关系中，故而这一过程实则是宪法原则的具体化。宪法在获得至高地位的同时被架空，宪法含义因不能被充实而流于空洞。

在讨论立法机关作为宪法守护者时，他指出：立法部门就其构造而言，已经蕴含了最重要的保障，使它不会以违宪的精神行使其权限。当联邦司法系统僭越立法机关与行政机关的权威，当法官用个人偏见与政策代替宪法真实的意思，我们的民主共和政体就会潜藏危机。

只有将宪法和宪法法区别开来，才有可能获得一个宪法概念，即宪法是关于政治统一体的类型和形式的总体决断。民主主义宪法学家不仅不认同司法中心主义，而且通过更新民主概念，试图在理论上调和民主与自由之间的紧张。

审查模式不仅是自由主义的制度形态，而且依赖高度发达的自由民主社会。[15] See Thomas E Baker ,Jerre S. Williams ,Constitutional Analysis ,2003 by West, a Thomson Business，p181-189。[6] [德]卡尔.恩吉施:《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004，第225页。[8] [美]尼尔.戴文思，路易斯.费希尔：《民主的宪法》，李松锋译，译林出版社2015，第241页。其最大弊端在于将自由和权利视为前政治的存在，排斥政治社会过程，不认为个人权利是政治社会的产物，而是先国家和先政治的存在。有学者认为立法中的宪法解释是中国隐形的宪法实施机制，通过研究立法过程中宪法含义的变迁，用实证方法阐明立法属于一种宪法解释，认为全国人大及其常委会在三个方面定义宪法含义：一是重新分配政府权力。

这意味着发展本土宪法实施既需要复活人民民主主义的立法至上概念，也需要重视自由主义形式法律的程序理性，还需要唤起共和主义的身份感与参与意识。美国宪法救济常用的方法是禁制令(injunction )和宣告令(declaration)，伴随着宪法解释，宣告法律、法规违宪，纠正不法侵害。

其二，国会有权宣布权利。[25] 中文宪章与宪律一词为萨孟武所创。

国会虽然在实施宪法的过程中有权创设权利，但是，只要存有争议和裁决，就属于法院的权力。[18] 参见【美】詹姆斯 B. 塞耶：《美国宪政理论的渊源与范围》，张千帆译，载《哈佛法律评论：宪法学精粹》，法律出版社2005年，第6页。

审查性规范看似严苛，但是，如果缺乏违宪审查制度，难逃被束之高阁的命运。[22]整体性是一种独特的政治美德，是以道德理论作为中介的、连贯的、一致的原则共同体，这种连贯的道德原则就是正义、公平和正当程序。结合我国宪法传统，审查模式向实施模式的转型势在必行。这三方面虽有区别，其共同特点在于究竟将宪法视为审查性规范还是事实性规范。

不同理论对实施有不同理解，救济和执行只是自由主义法学对实施内涵的理解和限定。美国1817年的律师领袖表达了这一思想：如果法院不应该宣布议会立法违宪，除非他们的结论是绝对确定的……且理由如此显然，以至无可怀疑。

有了人民的国家，人民才有可能在全国范围内和全体规模上，用民主的方法，教育自己和改造自己，使自己脱离内外反动派的影响。[3] 现代法律在经历了形式主义、法律现实主义、批判法学急流的激荡之后，迈向了解释主义时期。

但是，尽管实施是一个通俗的法律术语，其所包含的要素并不十分清楚。对宪法是什么的争论经久不衰，这些争论的显著之处集中于如下几方面:宪法体现自由还是民主，抑或自由民主？宪法是政治文件还是法律文件？宪法是原则还是规则?宪法是目的还是体系？宪法是实体还是程序？这些争论围绕三方面展开讨论：一是针对宪法的价值属性。

在他看来，宪法是（law of constitution）是法律本体，也是法院实施所承认及施行的规则。事实性规范与之不同，它将宪法视为体现特定道德和政治哲学的原则。需要再次明确的是，在严格意义上，宪法实施不等于监督宪法实施。宪典（conventions of the constitution）不属于法律领域，是宪章所有道德或曰政治的伦理，包含风俗、习惯、格言、或教义。

它不是旧的、过时的、欧美式的、资产阶级专政的所谓民主政治。在解释的时代里，立法机关通过界定基本权利的含义塑造宪法价值。

立基于实证主义基础上的分析方法将宪法作为既定有效的政治事实，结合宪法的政治程序特征，在探究宪法规范属性的前提下探索宪法实施的空间。实践中，美国国会在三方面参与基本权利的创制：其一，国会有权界定自由。

宪法是我们民主政治的一部分，在我们的宪政成就中，政治过程功不可没。在美国，虽然对于立法机关界定自由存有争论，但是法院明确宣称，国会在创制权利方面享有优先权，这里的创制即为国会依据宪法第五条界定权利的内容。